Circulaire no 1504 du 11 février 1983 relative à l’exercice d’une activité rémunérée pendant une disponibilité pour raisons familiales ou un congé postnatal
Direction générale de l’administration et de la fonction publique
Texte adressé aux ministres et secrétaires d’État : directions chargées du personnel.
L’article 28 du décret no 59-309 du 14 février 1959 précise que « le ministre intéressé peut, à tout moment, et doit, au moins deux fois par an, faire procéder aux enquêtes nécessaires en vue de s’assurer que l’activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé en cette position ».
Une disposition analogue est prévue pour le congé postnatal (article 29-7 du décret no 79-925 du 17 octobre 1979).
Il a été fait une interprétation stricte de ces dispositions jusqu’à présent. Les autorisations d’exercer une activité rémunérée ont été refusées, quelle que soit la nature de l’activité envisagée, pendant un congé postnatal ou une disponibilité pour raisons familiales telles qu’elles sont définies aux articles 24 a (soins à donner au conjoint, à un enfant ou à un ascendant) et 26 alinéa 1er (éducation d’un enfant de moins de huit ans ou atteint d’une infirmité exigeant des soins continus) du décret no 59-309 du 14 février 1959.
Une dérogation à ce principe a toutefois été admise en cas de disponibilité pour suivre le conjoint (article 26 alinéas 2 et 3).
À la suite d’un cas qui m’a été soumis par le Médiateur, j’ai été amené à constater que les solutions rigoureuses qui ont jusqu’alors prévalu méconnaissaient la portée des dispositions en vigueur en matière de cumul d’emplois et ignoraient la jurisprudence administrative en matière d’activités privées lucratives susceptibles d’être exercées par des agents placés en disponibilité.
Sur le premier point, je vous rappelle que le décret du 29 octobre 1936, que le Conseil d’État considère comme le règlement d’application de l’article 8 du statut général des fonctionnaires, autorise les fonctionnaires en activité à cumuler avec l’emploi qu’ils tiennent à titre principal certaines fonctions accessoires qui peuvent être rémunérées (alinéas 2 et 3 de l’article 3 et alinéas 4, 5 et 6 de l’article 7 dudit décret).
En outre, certains textes législatifs ont écarté expressément l’interdiction de cumul d’emplois publics : tel est le cas, par exemple, de l’article L. 421.2 du code des communes en ce qui concerne les emplois à temps incomplet des communes.
Or, aucune disposition législative ne prévoit en ce domaine, à l’encontre des fonctionnaires placés en disponibilité ou en congé postnatal, de dispositions plus rigoureuses que celles qui sont appliquées aux fonctionnaires en activité.
Ce n’est que par l’interprétation des articles 28 et 29-7 du décret du 14 février 1959 modifié précité que les administrations ont, en règle générale, interdit aux agents bénéficiaires de disponibilités pour raisons familiales ou de congé postnatal de continuer à exercer ces fonctions alors même qu’elles auraient été autorisées lorsque ces fonctionnaires étaient en service.
J’estime que c’est à tort qu’a été retenue cette solution et il m’apparaît que les dérogations à l’interdiction de cumul d’emplois prévue pour les fonctionnaires en activité doivent être maintenues en faveur des fonctionnaires en disponibilité ou en congé postnatal, dans les mêmes conditions.
En dehors de l’application de la réglementation sur les cumuls d’emplois, le principe de l’interdiction d’exercer une activité privée lucrative demeure pendant la disponibilité pour raisons familiales ou le congé postnatal. Je vous rappelle en effet que l’une ou l’autre de ces positions, qui maintient au fonctionnaire le lien avec la fonction publique, ne le délivre pas des règles déontologiques inscrites au statut général des fonctionnaires et notamment de celles qui découlent de son article 9.
Cependant, le juge administratif a tempéré cette interdiction en reconnaissant au fonctionnaire placé en disponibilité pour élever un enfant la possibilité de se livrer à une activité rémunérée dès lors que l’exercice de celle-ci lui permet néanmoins d’assurer normalement l’éducation de son enfant (jugement du tribunal administratif de Versailles du 23 septembre 1970, Dame BEAU, Lebon p. 857).
Il vous appartient donc lorsque le fonctionnaire en disponibilité pour raisons familiales ou en congé postnatal exerce une activité rémunérée, de vérifier, lors des enquêtes prévues aux articles 28 et 29-7 du décret 310 du 14 février 1959, pour chaque cas, la compatibilité de l’activité poursuivie avec la motivation qui justifie la mise en disponibilité ou le congé postnatal.
L’appréciation que vous porterez pourra être différente selon le cas.
Par exemple, la profession d’assistant ou d’assistante maternelle apparaît a priori compatible avec les interruptions de carrière justifiées par l’éducation des enfants. En revanche, l’exercice d’une activité rémunérée pendant les heures de travail scolaire n’est concevable que lorsque la disponibilité a été accordée pour élever un enfant d’âge scolaire.
Elle doit donc être appréciée plus ou moins rigoureusement suivant l’âge de l’enfant. Elle ne peut être admise, en congé postnatal, que dans la mesure où elle est poursuivie d’une manière discontinue et dans un lieu proche du domicile.
En toute hypothèse, une activité rémunérée ne pourra être autorisée que si, par rapport à la position d’activité, elle assure au fonctionnaire des commodités d’horaires plus importantes pour se consacrer à l’occupation qui a motivé la disponibilité pour raisons familiales.
La législation juridique et financière évolue en permanence...