Loyer du bail commercial : calcul, révision, indexation, plafond

Fixé librement, le loyer du bail commercial peut prévoir une clause de loyer fixe ou une clause de loyer variable, indexation ou échelle mobile. Calcul, révision, plafonnement et augmentation du loyer commercial.

Le bail commercial doit-il mentionner le loyer ?

Le contrat de bail commercial doit mentionner le loyer. Non seulement la stipulation de l'existence d'un loyer est obligatoire, mais son montant doit également être déterminé. Dans les centres commerciaux, le loyer est calculé en fonction de la surface brute et non plus en fonction de la surface utile.

Qu'est-ce que le pas-de-porte ?

Dans la pratique, il peut être convenu entre les parties un "pas de porte" ou "droit d'entrée" qui est une somme versée au bailleur en une ou plusieurs fois par le preneur au moment de la signature du contrat de bail commercial.

Un bail commercial peut-il prévoir un loyer variable ?

Le bail commercial peut prévoir la détermination libre d'un montant fixe de loyer. Mais il existe d'autres mécanismes de détermination du loyer : la clause d'échelle mobile et la clause recette.

Qu'est-ce que la clause d'échelle mobile ou clause d'indexation ?

La clause d'échelle mobile permet au bailleur de se prémunir contre une dévalorisation de la valeur du bien, en raison par exemple de l'inflation. Un indice de réévaluation, ou indice de référence, peut alors être choisi par les parties. Pour réévaluer, il faut prendre en compte d'une part ce qui doit être réévalué, la valeur indexée, et d'autre part ce qui permet de réévaluer, l'indice de référence. La valeur indexée peut être tout ou partie du montant du loyer, mais porte habituellement sur l'intégralité du montant.

L'indice de référence est quant à lui réglé par l'article L.112-2 du Code monétaire et financier. Ainsi l'indice choisi doit avoir un rapport soit avec l'objet du bail, soit avec l'activité du preneur.

1. L'indice en rapport avec l'objet du bail

L'indice doit donc être en rapport avec le caractère commercial du bail. L'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE (ICC) était jusqu'à maintenant le plus classique, mais depuis la loi Pinel, cet indice ne peut plus être utilisé, ses variations étant jugées trop fluctuantes. Désormais, seuls l'ILC et l'ILAT peuvent être utiisés.

2. L'indice en rapport avec l'activité

L'indice en rapport avec l'activité d'une des deux parties ne concerne pas nécessairement l'activité principale selon la jurisprudence. Le juge apprécie au cas par cas la validité de la clause d'indexation. La sanction est la nullité de la clause et le remboursement des sommes indûment versées, quel que soit le type d'indice envisagé.

Le loyer sera révisé automatiquement et cette révision est cumulable avec la révision triennale légale. La périodicité, en fonction de l'indice, peut être annuelle, semestrielle ou trimestrielle, mais "la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire" (Art. L.145-39 Code de commerce).

Une clause d'indexation qui stipule que le loyer du bail commercial ne peut être révisé qu'à la hausse doit être considérée comme nulle (arrêt n° 14-24.681 rendu par la 3e chambre civile de la Cour de Cassation le 14 janvier 2016).

Qu'est-ce que la clause recette ou clause de loyer variable ?

Essentiellement utilisée dans les centres commerciaux, la clause recette permet au bailleur de faire varier le montant du loyer en fonction du chiffre d'affaires du preneur. Ce système peut se décliner de différentes manières. Par exemple, les plus courantes, dites "clause de loyer variable additionnel", combinent une partie indexée sur l'ICC et un partie calculée sur le chiffre d'affaires.

Qu'est-ce que le dépôt de garantie d'un bail commercial ?

Le dépôt de garantie est un «gage» prévu à l'article 2333 du Code civil et suivants. Il est destiné à garantir la bonne exécution du bail, c'est-à-dire essentiellement le paiement des loyers, ou les éventuelles sommes dues à la restitution du local. La somme qui constitue la garantie n'appartient au bailleur qu'au moment du départ du locataire dans le cas où une créance due au bailleur n'aurait pas été honorée.

Il arrive parfois qu'une caution bancaire soit demandée en plus ou à la place du dépôt de garantie.

S'il n'y a pas de difficulté particulière, le dépôt de garantie doit être restitué en fin de bail. Dans l'hypothèse où le bailleur vend le local pendant le bail commercial, il reste tenu de reverser le dépôt de garantie au preneur lors du départ de ce dernier. Cette obligation n'est pas transmise au nouveau propriétaire : le locataire doit donc réclamer la somme due au bailleur d'origine (arrêt n° 17-18100 de la 3e chambre civile de la Cour de Cassation du 28 juin 2018).

Comment sont réparties les charges d'un bail commercial ?

La répartition des charges du bail commercial n'est pas réglée par la loi. C'est souvent le contrat qui va prévoir une clause de répartition. Les charges peuvent alors être un élément de minoration ou de majoration de la valeur locative de l'immeuble.

Qu'est-ce que la valeur locative d'un local commercial ?

Le loyer du bail commercial est en principe égal à la valeur locative du bien (art. L145-33 du Code de commerce). Qu'il s'agisse d'une révision ou d'un renouvellement, la valeur locative est déterminée en fonction :

• des caractéristiques du local (art. R145-3 du Code de commerce) : on tient compte de sa situation, de sa surface, de son état d'entretien, des équipements mis à la dispositions du locataire, etc.
• de la destination des lieux du bail commercial (art. R145-5). Il s'agit de l'utilisation autorisée par le bail.
• des obligations des parties (art. R145-8). Par exemple, la valeur locative peut être diminuée si le locataire prend sur lui des charges normalement dues par le bailleur.
• des facteurs locaux de commercialité (art. R145-6). Ils dépendent de l'importance du lieu d'implantation du commerce, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, etc. Par exemple, la démolition d'une voie d'accès peut diminuer l'attrait du commerce et donc la valeur locative de l'immeuble.
• du prix couramment pratiqué dans le voisinage (art. R145-7). Il s'agit du prix en fonction de la surface pour des locaux équivalents dans la zone du commerce.

Comment fonctionne la révision triennale du bail commercial ?

Le loyer d'un bail commercial peut être révisé tous les trois ans (révision triennale), ou faire l'objet d'une nouvelle proposition lors du renouvellement du bail. Cette révision triennale est toujours possible même si une clause prévoit le contraire dans le bail. En cas de désaccord, celui qui demande une révision doit saisir le juge des loyers du TGI. La révision est dite "triennale" parce qu'elle intervient au moins trois ans après la date d'entrée en jouissance du locataire. Elle est de l'initiative du bailleur ou du locataire. La révision doit impérativement être demandée par acte d'huissier ou par lettre recommandée avec avis de réception.

Par principe, le loyer doit correspondre à la valeur locative du bien. La demande de révision du loyer doit donc refléter l'évolution de cette valeur locative, à la hausse comme à la baisse. Mais la majoration ou la réduction du loyer en cours de bail ne peut pas dépasser l'évolution de l'indice trimestriel de référence choisi entre les deux dates considérées. La révision du loyer peut être indexée sur l'évolution de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou l'indice des loyers des activités tertiaires (Ilat).

Exemple : Soit un loyer initial de 1800 euros fixé en année N (ILC = 102). Trois ans après, en année N+3 (ILC = 108), le nouveau loyer est plafonné à : (1800 x 108) / 102 = 1906 euros.

Mais si la valeur locative est inférieure au plafond, on prend la valeur locative. On ne tient pas compte du plafond ci-dessus lorsque l'on est en présence de modifications des facteurs locaux de commercialité (Art. L. 145-38 du Code de commerce), sous deux conditions :

• Les modifications doivent être matérielles, concrètes (construction, démolition...) et en lien avec l'activité du commerçant.
• Les modifications doivent entraîner une variation de plus de 10% de la valeur locative.

Le déplafonnement peut également s'appliquer dès lors que le locataire change d'activité. Pour les baux conclus ou renouvelés depuis septembre 2014, l'augmentation ne peut pas dépasser 10 % du loyer de l'année précédente.

Comment fonctionne la révision annuelle du loyer commercial ?

Les parties peuvent également choisir de fixer une période de révision spécifique dans le contrat de bail. Généralement, cette période est annuelle. Il s'agit d'une clause d'échelle mobile : tous les ans, le loyer est automatiquement révisé en fonction de l'évolution de l'indice de référence choisi dans le contrat. Le bailleur n'a pas de formalités particulières à accomplir. Dans tous les cas, la hausse du loyer ne peut pas dépasser 10 % du loyer de l'année précédente.

En cas de désaccord entre les parties et de recours à la justice, les tribunaux statuent selon les mêmes règles que la révision du loyer en cours de bail : fixation du loyer à la valeur locative avec variation plafonnée à celle de l'indice de référence, sauf en cas de modifications notables des éléments servant de base à la valeur locative.